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行業之聲

【協會轉載】通力律師事務所:如何防范公募基金利益沖突?看看監管規則如何說
時間:2020-06-11

  轉載自《財經》雜志旗下微信公眾號讀數一幟

  在我國各類資產管理產品中,公開募集證券投資基金(以下簡稱“公募基金”)經歷20多年的發展,形成了較為完善的法律及監管規則體系,并在基金份額持有人利益優先的原則下,建立了嚴格、全面、多層次的利益沖突監管和防范利益輸送的規則體系。

  如果公募基金出現利益沖突,監管規則如何化解?

  從利益沖突監管規則所涉及的內容和范圍來說,利益沖突監管規則主要涉及以下方面的機制:

  (1)利益沖突管理的基本原則;

  (2)基金管理人與基金托管人的制衡機制;

  (3)關聯交易及其信息披露;

  (4)基金從業人員個人投資管理;

  (5)基金從業人員的兼職管理;

  (6)公平交易管理;

  (7)交易傭金管理;

  (8)債券交易利益輸送的防范;

  (9)沖突業務隔離;

  (10)其他利益沖突行為的管理。

  以下主要從上述10個方面介紹公募基金的利益沖突監管規則。

  一、利益沖突管理的基本原則

  《基金法》第九條規定“基金管理人、基金托管人管理、運用基金財產,基金服務機構從事基金服務活動,應當恪盡職守,履行誠實信用、謹慎勤勉的義務?!鄙鲜鲆幎ù_立了基金管理人對基金份額持有人的兩項基本義務:忠實義務和勤勉義務。

  利益沖突的管理原則在基金管理人的忠實義務基礎之上?!缎磐蟹ā泛汀痘鸱ā坊诨鸸芾砣说闹覍嵙x務確定了兩項利益沖突管理原則:

  1、基金份額持有人利益優先

  中國證監會發布的《證券投資基金管理公司治理準則(試行)》第二條從基金公司治理的角度對基金份額持有人利益優先原則作出闡述:“公司治理應當遵循基金份額持有人利益優先的基本原則。公司、股東以及公司員工的利益與基金份額持有人的利益發生沖突時,應當優先保障基金份額持有人的利益?!币虼?基金份額持有人利益優先原則是基金管理人處理利益沖突時的基本原則。

  2、禁止利益輸送

  利益輸送是在利益沖突中違反基金份額持有人利益優先的原則而發生的主要情形,禁止利益輸送是基金管理人處理利益沖突時的禁止性原則。

  二、基金管理人與基金托管人的制衡機制

  我國公募基金從2003年《基金法》公布時起就采用了基金管理人與基金托管人的共同受托人的機制,基金管理人與基金托管人各自既獨立履行職責又相互監督制衡的基金治理結構為公募基金的利益沖突管理提供了基金內部監督機制。

  基金托管人履行安全保管基金財產、開立基金投資所需資金賬戶和證券賬戶、根據基金管理人指令辦理基金投資的清算和交割之職,實現了基金投資管理與財產保管的分離,確?;鹭敭a不被基金管理人和基金托管人侵占或挪用。

  基金托管人復核基金財務會計報告和定期報告、對基金估值、基金管理人計算的基金凈值進行復核,有利于防范非公允估值的潛在利益輸送風險,確?;鸸芾砣伺兜呢攧諘媹蟾婧投ㄆ趫蟾娴臏蚀_性,其中包括關聯交易等潛在利益沖突事項的披露。

  基金托管人監督基金管理人的投資運作,確?;鸸芾砣藢蓟鸬耐顿Y運作符合《基金法》、監管規定和基金合同約定的投資范圍和投資比例限制,進行合法合規的投資。

  為了確?;鸸芾砣伺c基金托管人的分離和有效相互制衡,《基金法》第三十五條還要求基金托管人與基金管理人不得為同一機構,不得相互出資或者持有股份。

  三、關聯交易及其信息披露

  關聯交易是存在潛在利益沖突的典型情形。公募基金的關聯交易分為重大關聯交易和非重大關聯交易,適用不同的程序和信息披露要求。

  基金重大關聯交易應符合基金的投資目標和投資策略,遵循持有人利益優先原則,防范利益沖突,建立健全內部審批機制和評估機制,按照市場公平合理價格執行。相關交易基金管理人董事會審議,并經過三分之二以上的獨立董事通過,并應當得到基金托管人的同意?;鸸芾砣寺男星笆龀绦蚝?方可實施基金重大關聯交易,并應在兩日內編制臨時報告書,登載在規定報刊和基金管理人網站以及中國證監會基金電子披露網站上,但基金管理人運用基金財產買賣基金管理人、基金托管人及其控股股東、實際控制人或者與其有重大利害關系的公司非主承銷的證券,以及完全按照有關指數的構成比例進行證券投資的基金品種涉及的重大關聯交易除外。

  公募基金的關聯交易制度對于重大關聯交易采取了強化內部決策程序、基金托管人批準和臨時信息披露的監管機制,同時要求在基金中期報告和年度報告中對于報告期內的各類關聯交易進行披露。

  四、基金從業人員個人投資管理

  (一)基金從業人員的證券投資

  1、投資申報

  在2012年《基金法》修訂前,基金從業人員比照證券從業人員管理要求,不得買賣股票。2012《基金法》放開了基金從業人員證券投資的限制,但提出了事先申報和利益沖突防范的要求。相關規定要求申報處理的原則是不得與基金份額持有人發生利益沖突。

  2、利用未公開信息交易

  基金從業人員利用未公開信息交易是違背職業操守、違反信義義務、以基金財產為自己或他人進行利益輸送的嚴重違法行為,一直以來是中國證監會和司法機關重點打擊查處的利益沖突行為,一旦發生往往課以重責。

  《基金法》第一百二十三條規定,對于泄露未公開信息和利用未公開信息交易進行行政處罰的法律責任,包括:沒收違法所得,并處違法所得一倍以上五倍以下罰款;沒有違法所得或者違法所得不足一百萬元的,并處十萬元以上一百萬元以下罰款;基金管理人、基金托管人有上述行為的,還應當對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告,暫?;蛘叱蜂N基金從業資格, 并處三萬元以上三十萬元以下罰款。

  對于情節嚴重構成刑事犯罪的利用未公開信息交易行為,還將面臨刑事責任。我國相關法律規定,基金從業人員構成利用未公開信息交易刑事犯罪的,將面臨處五年以下有期徒刑或者拘役或處五年以上十年以下有期徒刑、并處違法所得一倍以上五倍以下罰金的刑事責任。

  (二)基金從業人員的其他投資

  在股權投資方面,中國證監會規定,基金公司的投資管理人員本人及直系親屬的直接或間接股權投資也需向公司進行申報,對于存在利益沖突的情形依據公司制度進行管理和處置,例如從事證券投資相關業務的股權投資,未上市股權即將上市交易等情形。

  在公募基金投資方面,中國證監會規定,基金從業人員持有基金份額的期限不得少于6個月,高級管理人員、基金投資和研究部門負責人持有本公司管理的基金份額及基金經理持有本人管理的基金份額的期限不得少于1年,投資貨幣市場基金以及其他現金管理工具基金不受上述期限限制。通過以上規定,強化基金從業人員與基金份額持有人共享利益、共擔風險的意識,公平對待任職單位管理的基金,實現基金從業人員與基金份額持有人的利益一致。

  五、基金從業人員的兼職管理

  為防范因兼職導致的利益沖突,公募基金的基金從業人員在基金公司之外的單位兼職一直受到較為嚴格的限制。

  相關監管規定顯示基金公司的一般從業人員以及高級管理人員不得在經營性機構兼職,董事長經董事會批準后可以兼任其他職務。

  中國證監會2018年公布的《證券期貨經營機構及其工作人員廉潔從業規定》也禁止從業人員違規從事營利性經營活動,違規兼任可能影響其獨立性的職務或者從事與所在機構或者投資者合法利益相沖突的活動。

  六、公平交易管理

  為確保同一基金管理人的管理的不同投資組合得到公平對待,防止不公平交易和利益輸送,中國證監會于2008年公布了《證券投資基金管理公司公平交易制度指導意見》(以下簡稱“《公平交易指導意見》”)并于2011年進行了修訂,其在防范利益沖突方面的主要內容包括:

  (1)投資管理職能和交易執行職能相隔離,實行集中交易制度,建立和完善公平的交易分配制度,確保各投資組合享有公平的交易執行機會。

  (2)對于交易所公開競價交易,基金管理人應執行交易系統中的公平交易程序;對于銀行間市場交易、交易所大宗交易等非集中競價交易,基金管理人應建立交易分配制度,保證各投資組合獲得公平的交易機會;對于部分債券一級市場申購、非公開發行股票申購等以公司名義進行的交易,各投資組合經理應在交易前獨立地確定各投資組合的交易價格和數量,公司應按照價格優先、比例分配的原則對交易結果進行分配。

  (3)對不同投資組合,尤其是同一位投資組合經理管理的不同投資組合同日同向交易和反向交易的交易時機和交易價差進行監控,同時對不同投資組合臨近交易日的同向交易和反向交易的交易時機和交易價差進行分析。相關投資組合經理應對異常交易情況進行合理性解釋。

  基金業協會發布的《基金經營機構及其工作人員廉潔從業實施細則》也禁止基金經營機構及其工作人員“不公平對待不同投資組合,在不同賬戶之間輸送利益”。

  七、交易傭金管理

  對于涉及到公募基金通過租用交易單位進行證券交易、基金向證券公司支付交易傭金的相關交易分倉問題,《關于完善證券投資基金交易席位制度有關問題的通知(證監基金字[2007]48號)》規定:

  (1)一家基金管理公司通過一家證券公司的交易席位買賣證券的年交易傭金,不得超過其當年所有基金買賣證券交易傭金的30%(新成立的基金管理公司,自管理的首只基金成立后第二年起執行);

  (2)基金管理公司不得將席位開設與證券公司的基金銷售掛鉤,不得以任何形式向證券公司承諾基金在席位上的交易量;

  (3)基金管理公司應繼續按法規的規定在基金信息披露文件中披露選擇證券公司的標準和程序、基金通過交易席位進行證券交易等信息?;鸸芾砉緫WC不同基金份額持有人的利益能夠得到公平對待。

  《證券投資基金信息披露XBRL模板第3號<年度報告和中期報告>》也要求在中期報告和年度報告中更加詳細地披露基金租用證券公司交易單元進行股票投資及傭金支付情況,包括通過每一家券商交易單元進行的股票、債券等各類交易的成交金額和占當期總成交額的比例、傭金總額和占當期傭金總量的比例。

  在傭金返還方面,雖無關于傭金返還的直接規定,但受禁止利益輸送原則的限制,現金形式的傭金返還顯然是違法違規的。

  八、債券交易利益輸送的防范

  2016年開始債市反腐引發的“債市風暴”中較多金融機構從業人員涉案,其中也涉及一部分公募基金從業人員利用基金財產的債券交易進行利益輸送,加之近兩年部分金融機構債券交易因內控存在嚴重缺失引發多起重大風險,2017年12月以來,監管層多次發布相關規定,要求證券基金經營機構不得私下或在表外開展債券投資交易,按照規定應當簽訂書面合同的,不得以郵件、即時通訊信息等替代書面合同,簽訂合同應當加蓋公司公章或者經公司明確書面授權的業務專用章或合同專用章,不得指定協議雙方以外的第三方作為交易對手方開展債券回購交易,不得通過任何交易形式進行利益輸送、內幕交易、操縱市場、規避監管,或者為規避監管提供服務、便利,監控自營、資管賬戶之間以及與投顧建議涉及的相互交易情況,防止利益輸送、利益沖突和風險傳導,以杜絕通過違規代持、養券、私下交易等方式進行利益輸送。

  九、沖突業務隔離

  2008年中國證監會公布《基金管理公司特定客戶資產管理業務試點辦法》(以下簡稱“《2008專戶試點辦法》”),允許基金公司接受客戶委托開展單一或多個客戶的特定資產管理業務,基金公司的業務范圍從公募基金拓展到了私募資產管理業務領域。由于當時公募基金規模相對較大,私募業務規模小但可以提取業績報酬,為了防范公司向私募資產管理計劃輸送利益和過度業務傾斜,《2008專戶試點辦法》明確基金管理公司從事特定資產管理業務,應當設立專門的私募業務部門,投資經理與基金經理的辦公區域應當嚴格分離,并不得相互兼任,從部門、人員、辦公場所等方面規定了嚴格的隔離措施。

  而對于基金公司開展的投資顧問業務,相關規定要求:債券有關業務應當按照經紀、自營、承銷、資管、投資顧問等業務類型分開辦理,并在人員、賬戶、資金、信息等方面嚴格分離,切實防范利益沖突。

  十、其他利益沖突行為的管理

  中國證監會發布的《證券期貨經營機構及其工作人員廉潔從業規定》和基金業協會發布的《基金經營機構及其工作人員廉潔從業實施細則》要求基金公司及從業人員嚴守廉潔從業底線,不得謀取不正當利益,不得向第三人進行利益輸送,并明確禁止了若干利益輸送或者謀取不正當利益的行為,除在其他監管規定和自律規則中已有涉及的部分行為外,還列舉了以下主要禁止性的利益沖突行為:

  (1)基金從業人員向公職人員、客戶、正在洽談的潛在客戶或者其他利益關系人輸送或者從其收受具有商業賄賂嫌疑的不正當利益,包括禮金、禮品、房產、汽車、有價證券、股權、傭金返還等財物,或者為上述行為提供代持等便利,旅游、宴請、娛樂健身、工作安排等利益?!痘鸸芾砉就顿Y管理人員管理指導意見》第二十三條也有類似規定:投資管理人員不得直接或間接為其他任何機構和個人進行證券投資活動,不得直接或間接接受證券公司、投資公司、上市公司等其他任何機構和個人提供的禮金、旅游服務等各種形式的利益。投資管理人員履行職責時,對可能產生個人利益沖突的情況應當及時向公司報告。

  (2)為公職人員、客戶、正在洽談的潛在客戶或者其他利益關系人安排顯著偏離公允價格的結構化、高收益、保本理財產品等交易。

  (3)以誘導客戶從事不必要交易、使用客戶受托資產進行不必要交易等方式謀取利益。

  (4)以明顯偏離市場公允估值的價格進行交易。

  (5)代表投資組合對外投資投票權的過程中,不按照客觀獨立的專業判斷投票。

  (6)直接或間接通過聘請第三方機構或者個人的方式輸送利益等。

  《證券期貨經營機構及其工作人員廉潔從業規定》和《基金經營機構及其工作人員廉潔從業實施細則》要求基金公司董事會、高級管理人員、各級負責人承擔廉潔從業管理責任,制定廉潔從業規范、將工作人員廉潔從業納入工作人員管理體系,指定專門部門進行廉潔從業情況監督和檢查,并向中國證監會有關派出機構報送上年度廉潔從業管理情況報告,廉潔從業管理情況也將納入中國證監會對基金公司現場檢查的范圍。

  (校對/中國證券投資基金業協會公募部李娜 編輯/楊秀紅)

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